EU:s upphandlingsdirektiv – fördjupning i juridiska möjligheter

Alla krav som ställs i en upphandling ska utformas så att kraven har en anknytning till det som ska anskaffas. Vilken grad av anknytning som ska gälla beror på hur kravet i upphandlingen är utformat.

I artikel 42 i EU:s upphandlingsdirektiv framgår att tekniska specifikationer ska följa definitionen i bilaga VII till direktivet. I artikel 42 förtydligas det också att egenskaperna av en vara eller tjänst får ”avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla de berörda /…/ varorna eller tjänsterna eller en specifik process som avser ett annat skede i deras livscykel”.

Detta skiljer sig från artikel 67 och 70 som reglerar tilldelningskriterier och kontraktsvillkor. Där framgår att kopplingen till kontraktsföremålet inte ska tillämpas lika strikt. I artikel 67 framgår att kopplingen till kontraktsföremålet får vara inom ramen för alla avseenden av kontraktet och i alla skeden av deras livscykel. Detta inkluderar faktorer så som specifika produktions-, tillhandahållande- eller handelsprocesser. I artikel 70, gällande kontraktsvillkor, görs enbart en hänvisning till artikel 67 gällande kopplingen till kontraktsföremålet.

Vilken grad av anknytning som ska gälla för krav i allmänhet finns det ingen anledning att tolka på annat sätt vid krav på märkningar. Det innebär att där till exempel Svanen har krav på en hållbar process för råvaruutvinning och ska bevisas genom en råvarucertifiering, är det lämpligast att ställa krav på märkning som ett tilldelningskriterium eller ett kontraktsvillkor.

Lämplighetskravet kan ses som ett förstärkt anknytningskrav och är centralt för de krav som får ställas som tekniska specifikationer. Kraven måste vara lämpliga för att definiera egenskaperna av det som ska upphandlas. Dessa egenskaper ska antingen avse en varas tillverkning, förpackning eller användning. Det vill säga att krav som formuleras som tekniska specifikationer behöver omfatta egenskaper som är direkt knutna till produkten. Detta innebär att krav som till exempel rättvisemärkta produkter inte är lämpliga att ställa som ett ska-krav, då kriterier för rättvis handel avser en varas handelsprocess.

Däremot så är en varas handelprocess tillåten att kravställa, om det är formulerat som ett tilldelningskriterium eller ett kontraktsvillkor. Detta framgår av skäl 97 i EU:s upphandlingsdirektiv.

Skillnaden mellan vilka krav som får ingå i den tekniska specifikationen och vilka som kan vara tilldelningskriterier eller villkor för fullgörande av kontraktet är central även i EU-domstolens dom i Max Havelaar. Se mer nedan.

EU-domstolen har, i Max Havelaar-domen, prövat möjligheten att ställa krav på märkningar. Domen baseras visserligen på det föregående upphandlingsdirektivet, men är fortfarande relevant då domen ligger till grund för artikel 43 och skäl 97 i nuvarande upphandlingsdirektiv.

I domen förtydligas att det inte var möjligt då att ställa ett krav som teknisk specifikation på att en vara ska vara rättvisemärkt. Detta då rättvisemärkning innehåller kriterier som avser varors handelsprocess. Men det förtydligades i domen att tilldelningskriterier och kontraktsvillkor får avse en varas handelsprocess.

Det är denna dom som EU-kommissionen hänvisar till i skäl 97 i nuvarande upphandlingsdirektiv. Skillnaden är att det numera även är tillåtet att kräva en märkning som avser varors handelsprocess, till exempel rättvisemärkning, om kravet är ett tilldelningskriterium eller ett villkor för fullgörande av kontraktet.

Max Havelaar-domen förtydligar därmed att det inte ska vara samma strikta koppling till kontraktsföremålet för tilldelningskriterier och kontraktsvillkor jämfört med tekniska specifikationer.

Generaladvokaten, som var EU-domstolens opartiska och oberoende part i yttrandet inför domen, noterade att kriterierna för rättvis handel visserligen avsåg anbudsgivarnas ”inköpspolitik” och att det var ett företagsgenerellt krav. Detta innebar dock inte att kriterierna för rättvis handel saknade anknytning till produkten, det vill säga kontraktsföremålet.

Ett krav på anbudsgivarnas ”inköpspolitik” var enligt generaldirektören tillåtet om det var begränsat till:

”/…/ föremålet för det offentliga varukontraktet och /…/ inte /…/ den ekonomiska aktörens inköpspolitik i allmänhet. Den upphandlande myndigheten får således inte kräva att potentiella anbudsgivare uteslutande har rättvisemärkta produkter i sitt sortiment utan enbart att de produkter som konkret ska levereras inom ramen för ett offentligt kontrakt är rättvisemärkta. Provinsen Noord-Holland har emellertid inte föreskrivit något annat i förevarande fall.”

EU-domstolen slog även fast att det i princip inte finns några hinder för att utvärdera att en vara ska komma från en rättvis handel.

Trots EU-domstolspraxis, samt skäl och artiklar i nuvarande upphandlingsdirektiv, har det funnits osäkerheter kring krav på märkningar i upphandlingar. Detta på grund av vilka krav som märkningar ställer krav på, som kan inkludera långtgående sociala krav kopplade till en varas handelsprocess och arbetsvillkor vid tillverkningen.

EU-kommissionen förtydligade i september 2021, efter en fråga från Danska konkurrens- och förbrukningsstyrelsen, att lämplighetskravet inte ska tolkas på samma sätt om kravet på märkning är en teknisk specifikation, tilldelningskriterium eller ett kontraktsvillkor. Enligt kommissionen finns det situationer där "märkningskraven är inte lämpliga att använda i tekniska specifikationer, men kan användas i tilldelningskriterier och/eller villkor för fullgörande av kontraktet".

Vidare förtydligade kommissionen följande:

”Märkningar representerar ett viktigt verktyg för att på ett lagligt sätt förenkla för både offentliga köpare och företag i omställningen till att systematiskt använda hållbarhetskrav i offentlig upphandling.”

Fullständiga svar från EU-kommissionen finns på Danska Folketinges hemsida.

Sedan dess har kommissionen även uppdaterat sin hemsida för grön upphandling där de förtydligar att EU Ecolabel, som är EU:s egna officiella miljömärkning, ”Garanterar lagstiftningens förenlighet. EU Ecolabel uppfyller de villkor för användning som bevismedel som anges i unionslagstiftningen (artikel 43 i direktiv 2014/24 och artikel 61 i direktiv 2014/25)”.

EU-kommissionens hemsida för grön upphandling hittar ni här.

EU Ecolabel ställer krav på både råvarucertifieringar, som reglerar handelsprocesser samt krav som kopplar till ett företags ”inköpspolitik” i olika kriteriedokument. Likaså ställs även krav på flera olika ILO-konventioner rörande bland annat barnarbete, tvångsarbete, arbetstider och minimilön i andra kriteriedokument för EU Ecolabel.

Dessa krav kan ses som krav med en företagsgenerell utformning, men som EU-kommissionen själva anser är tillåtna att ställa. Detta förtydligas ytterligare i de praktiska guider som är publicerade för att få upphandlande organisationer att ställa krav på EU Ecolabel